Ontsnappen aan alimentatie door oprichting VOF?

Vanuit mijn specialisatie word ik vaak ingeschakeld om mee te kijken bij echtscheidingsprocedures. Een terugkomend vraagstuk bij ondernemers is: wat is een reëel inkomen? Recent kwam een situatie voorbij, waarbij de alimentatieplichtige ondernemer een VOF was aangegaan met zijn nieuwe echtgenoot. Zijn inkomen daalde hierdoor sterk en hij verzocht de rechtbank de alimentatie te verminderen tot nihil.

De situatie

Partijen hadden in het verleden samen een onderneming. Na de scheiding zette de man de onderneming voort. Op basis van zijn draagkracht werd de alimentatie door de rechter vastgesteld op € 2.750 per maand, ingaande per eind 2015. Eind 2017 werd door de advocaat van de man verzocht om de alimentatie per direct te verminderen tot nihil. Als belangrijkste reden werd aangedragen dat de winst van de onderneming na de scheiding sterk was gedaald. Enerzijds als gevolg van een gedaalde omzet, anderzijds doordat de eenmanszaak van de man was omgezet in een VOF. Saillant detail: de toegetreden firmant betrof de nieuwe echtgenote van de man. Volgens de man een vereiste om de continuïteit van de onderneming te waarborgen, mede ingegeven door een eerdere periode van arbeidsongeschiktheid van de man.

De adviseurs

De vrouw besloot advies in te winnen. In goed overleg werd besloten om de advocaat en een fiscaal/financieel specialist samen op te laten trekken. Zo werden goede argumenten ingebracht, die leidden tot twijfel over de zakelijkheid van de VOF-constructie. De rechter bleek hier gevoelig voor, maar vond de situatie te complex om daar zelf een oordeel over te vellen. Er werd besloten opdracht te geven voor een deskundigenonderzoek.

De deskundige

De deskundige leek het lastig te vinden om een concreet oordeel te vellen rondom de zakelijkheid van de VOF. Feiten werden opgesomd, maar daar werden geen echte gevolgen aan verbonden. Als adviseurs van de vrouw waren wij van mening dat er onvoldoende aandacht was voor de, voor haar, verstrekkende gevolgen. Ook werd geen enkele aandacht besteed aan het fiscale voordeel van de VOF. Wij kregen het unheimliche gevoel dat de rechter, met dit rapport in de hand, weleens het verzoek van de man zou kunnen gaan inwilligen.

Alternatief deskundigenrapport

In goed overleg werd een redelijk drastisch besluit genomen. Er werd een alternatief deskundigenrapport opgesteld. Een bewerkelijk, en daarmee kostbaar, proces, maar naar ons oordeel in deze wel vereist. Wij wilden de rechter namelijk een concreet alternatief voorleggen. In het rapport maakten wij inzichtelijk wat het financiële en fiscale gevolg was van het aangaan van de VOF. Door het verschuiven van een deel van de winst naar de nieuwe echtgenote, daalde het inkomen van de man met maar liefst 60%. Het gezamenlijke netto-inkomen van de echtgenoten steeg, als gevolg van de fiscale voordelen echter met bijna ruim € 15.000 per jaar. Dit in combinatie met het verzoek tot verlaging van de alimentatie leken de belangrijkste redenen te zijn voor het vormen van de VOF. Daarnaast werd extra aandacht besteed aan de (on)zakelijkheid van het aangaan van de VOF, meer specifiek de voorwaarden waaronder de VOF tot stand was gekomen. Er was duidelijk niet gehandeld als tussen willekeurige derden. Tot slot werd het resultaat genormaliseerd, omdat in de overlegde jaarstukken veel incidentele lasten opgenomen waren.

Het oordeel van de rechter

De rechter oordeelde dat, voor de vaststelling van de draagkracht van de man, uit dient te worden gegaan van de situatie alsof de VOF niet tot stand zou zijn gekomen. Op basis daarvan werd de alimentatie vastgesteld op € 2.600 per maand. Wij zijn ervan overtuigd dat dit oordeel mede tot stand is gekomen door het alternatieve deskundigenrapport.

Slot

Ondernemers hebben een grote mate van vrijheid bij het bepalen van hun inkomen en/of het aangaan van samenwerkingsverbanden met gelieerde personen. In het kader van een alimentatievaststelling dient kritisch gekeken te worden naar de zakelijkheid hiervan. Het inbrengen van de juiste argumenten heeft voor onze cliënte geresulteerd in het behoud van alimentatie. In deze specifieke zaak wat mij betreft de meest reële uitkomst.

mr. R.B. (Rob) Welling
06 – 41 85 97 50
r.welling@stolwijkkelderman.nl

• Fiscalist
• Echtscheidingsspecialist
• Secretaris-bestuurder KvSs
• Auteur / docent