Bezitseis bedrijfsopvolgingsregeling ten onrechte toegepast op indirecte belangen

Het ministerie van Financiën stelt zich ten onrechte op het standpunt dat de bezitseis in de bedrijfsopvolgingsregeling ook geldt voor indirecte aandelenbelangen. Dit heeft ongewenste gevolgen, waar ik in mijn adviespraktijk vaak tegenaan loop.

Dubbele bezitseis

De bedrijfsopvolgingsregeling (ook wel BOR of BOF) in de Successiewet kent een dubbele bezitseis. De eerste eis is dat de schenker of erflater minimaal vijf jaar (schenking) danwel één jaar (overlijden) in bezit moet zijn geweest van tot een direct aanmerkelijk belang behorende aandelen. De tweede eis is dat de vennootschap gedurende die bezitstermijn een onderneming dreef.

In strijd met de wettekst

In strijd met de wettekst stelt het ministerie van Financiën dat de tweede bezitseis niet alleen geldt voor het directe belang van een aanmerkelijkbelanghouder, maar ook voor indirecte belangen (deelnemingen). In die visie begint er een nieuwe – separate – bezitstermijn te lopen als een houdstervennootschap aandelen in een deelneming (bij)koopt. Het ministerie wil voorkomen dat belastingplichtigen privévermogen of beleggingsvermogen vlak voor schenking of overlijden gebruiken voor de aankoop van indirecte belangen om de bedrijfsopvolgingsregeling op dit vermogen te kunnen toepassen.

Er gaat geen nieuwe bezitstermijn lopen als de vennootschap afzonderlijke bedrijfsmiddelen koopt. Denk daarbij aan machines of een bedrijfspand in eigen gebruik. Ook liquide middelen (oorlogskas) kwalificeren onder voorwaarden als ondernemingsvermogen.

Consolidatie

De verschillende behandeling van indirecte belangen en andere activa vindt geen steun in de wet. De bedrijfsopvolgingsregeling kent een wettelijke consolidatie van bezittingen en schulden van indirecte belangen. Aankoop van een indirect belang moet daarom gelijk behandeld worden met de aankoop van afzonderlijke activa.

Arbitraire uitwerking standpunt

De volgende voorbeelden illustreren de arbitraire uitwerking van het standpunt van het ministerie.

Voorbeeld 1

Een houdstervennootschap bezit € 1 miljoen aan liquide beleggingsvermogen. Dit vermogen kwalificeert niet voor de bedrijfsopvolgingsregeling. De houdstervennootschap koopt met genoemde € 1 miljoen een kwalificerend bedrijfspand in eigen gebruik. Het ondernemingsvermogen voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling stijgt daardoor met € 1 miljoen ondanks dat er sprake is van een omzetting van beleggingsvermogen in ondernemingsvermogen.

Voorbeeld 2

Een houdstervennootschap bezit een oorlogskas van € 1 miljoen die kwalificeert als ondernemingsvermogen voor de bedrijfsopvolgingsregeling. Zou de houdstervennootschap binnen één jaar (bij overlijden) danwel vijf jaar (bij schenking) voor de overgang van aandelen een indirect belang kopen met het bedrag van de oorlogskas, dan vindt de bedrijfsopvolgingsregeling volgens het ministerie geen toepassing op de waarde van dat indirecte belang. Dit ondanks het feit dat er geen sprake is van de omzetting van privévermogen of beleggingsvermogen en de aankoop niet leidt tot een toename van het ondernemingsvermogen.

Voorbeeld 3

Een houdstervennootschap verkoopt een indirect belang voor € 5 miljoen. De opbrengst benut zij voor de aankoop van een ander indirect belang tegen een koopsom van € 7 miljoen. De bank financiert de aanvullend benodigde € 2 miljoen. Het ondernemingsvermogen van de houdstervennootschap neemt niet toe als gevolg van deze transacties. Toch gaat er volgens het ministerie een nieuwe bezitstermijn lopen voor het aangekochte indirecte belang. Had de houdstervennootschap het bedrag van € 5 miljoen niet geherinvesteerd maar aangehouden als oorlogskas dan was er wel sprake van kwalificerend ondernemingsvermogen. Dit zou ook het geval zijn geweest als de vennootschap het bedrag van € 5 miljoen geherinvesteerd zou hebben in een bedrijfspand in eigen gebruik.

Voorbeeld 4

Een houdstervennootschap bezit vijf indirecte belangen. Eén indirect belang gaat bij een kwalificerende juridische fusie op in een nieuwe deelneming. De omvang van het ondernemingsvermogen wijzigt niet. De bezitsperiode van het verdwenen indirecte belang en van de nieuwe deelneming worden in geval van een juridische fusie voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling samengevoegd. Zou de houdstervennootschap het betreffende indirecte belang verkocht hebben en met de opbrengst een ander indirect belang aangekocht hebben, dan gaat er volgens het ministerie een nieuwe bezitstermijn lopen. De bedrijfsopvolgingsregeling is dan gedurende één of vijf jaar niet van toepassing op de vermogenswaarde van het aangekochte indirecte belang. Dit ondanks het feit dat het ondernemingsvermogen van de houdstervennootschap niet gewijzigd is.

Bezitseis uitsluitend voor direct aandelenbelang

De bezitseis geldt naar mijn mening en conform de wettekst uitsluitend voor het directe aandelenbelang van een aanmerkelijkbelanghouder. De andere visie van het ministerie leidt tot een niet te rechtvaardigen verschil in fiscale behandeling van indirecte belangen en andere activa. Bedenk dat er bij de aankoop van een indirect belang helemaal geen sprake hoeft te zijn van de door het ministerie genoemde omzetting van privévermogen of beleggingsvermogen in een indirect belang. Er is geen sprake van een toename van kwalificerend ondernemingsvermogen voor zover de houdstervennootschap:

• De acquisitie van een indirect belang financiert met haar oorlogskas (ondernemingsvermogen);
• De opbrengst van vervreemd ondernemingsvermogen herinvesteert in ander ondernemingsvermogen;
• De acquisitie van een indirect belang financiert met vreemd vermogen.

Het voorgaande is niet alleen relevant voor de bezitseis maar ook voor het wettelijke voortzettingsvereiste.

mr Han Schut

0314 – 369 111
06 – 13 09 6076
h.schut@stolwijkkelderman.nl