Schijnzelfstandigheid voorkomen? Dit moet je weten

Werk je met zzp’ers of ben je zzp’er? Wat is daarvoor wettelijk geregeld? En waar moet je op letten wil je schijnzelfstandigheid voorkomen? De belangrijkste punten op een rij.

De laatste jaren zijn er steeds meer zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers) bijgekomen. Het gaat hierbij om mensen die volledig als zelfstandige werken of die dit combineren met een dienstverband in loondienst. Voor jou als werkgever (opdrachtgever) is het van belang om na te gaan of het wel gaat om echte zelfstandigheid of dat er sprake is van schijnzelfstandigheid. Want blijkt een zzp’er wettelijk gezien toch je werknemer te zijn, dan kan dat voor jou flink in de papieren lopen. Schijnzelfstandigheid voorkomen is dus belangrijk.

Hoe beoordeel je de arbeidsrelatie?

Wanneer is nu sprake van een arbeidsovereenkomst? Jurisprudentie geeft aan dat om wettelijk gezien (artikel 7:610 BW) te spreken van een arbeidsovereenkomst:

1. Er sprake moet zijn van de bevoegdheid van de werkgever om aanwijzingen en instructies te geven (gezagsverhouding)
2. De arbeid persoonlijk moet worden verricht
3. De werkgever als tegenprestatie loon moet betalen

Organisatorische inbedding

Als het gaat om het gezagscriterium heeft de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest nog verder verduidelijkt dat de rechter ook mag kijken of het werk dat wordt verricht ‘organisatorisch is ingebed’ in de organisatie. Als daar namelijk inderdaad sprake van is, dan behoort dat werk namelijk tot de normale bedrijfsarbeid van de onderneming van de werkgever.

Algehele aspecten

Verder moet je in zijn geheel kijken naar de omstandigheden van een arbeidssituatie. Van belang kunnen onder meer zijn:

• Aard en duur van de werkzaamheden
• Hoe werkzaamheden en werktijden worden bepaald
• Inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht
• Het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren
• Hoe de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen
• Hoe de beloning en de hoogte ervan worden bepaald en hoe deze wordt uitgekeerd
• Of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt

Gedraging als ondernemer

Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen. Denk hierbij aan bijvoorbeeld het verwerven van een reputatie, acquisitie, fiscale behandeling, het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

Gezagscriterium

In het najaar van 2023 is er een internetconsultatie geweest van het wetsvoorstel Wet verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (VBAR). Deze Wet VBAR beoogt schijnzelfstandigheid tegen te gaan.

Schijnzelfstandigheid ontstaat met name door onduidelijkheid over de invulling van het gezagscriterium. Het voorstel voor de Wet VBAR streeft daarom naar een verduidelijking van dit begrip in artikel 7:610 BW. Volgens het wetsvoorstel is sprake van gezag wanneer (abc-toets):

• a. De arbeid wordt verricht onder werkinhoudelijke aansturing door de werkgever of
• b. De arbeid of de werknemer organisatorisch zijn ingebed in de organisatie van de werkgever
• c. De werknemer de arbeid niet voor eigen rekening en risico verricht

Daarbij komt een wettelijke rangorde van deze abc-toets en de mogelijkheid om bij een algemene maatregel van bestuur (AMvB) verduidelijking van de begrippen en wegingsfactoren te geven. Dat ziet er dan als volgt uit:

Uurloon

Ook stelt de nieuwe Wet VBAR (7:610aaBW) voor dat je op basis van uurloon kunt vaststellen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het gaat dan om een loon van € 32,24 per uur; een bedrag dat periodiek wordt geïndexeerd. Verdient een werkende minder dan deze € 32,24 per uur, dan is het vermoeden dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Acht een werkende dat sprake is van een arbeidsovereenkomst in plaats van zelfstandigheid, omdat zijn uurtarief onder die norm valt, dan kan hij (of diens vertegenwoordiger) een rechtsvermoeden inroepen. Dit is weerlegbaar: het rechtsvermoeden ontstaat niet automatisch, maar de werkende kan zich er wel actief op beroepen en gemakkelijker een arbeidsovereenkomst opeisen (bij de werkgever en desnoods via de civiele rechter). Het is dan aan jou als werkgever om dat rechtsvermoeden te ontkrachten.

Handhaving op schijnzelfstandigheid

Vanaf 1 mei 2016 geldt de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA). Omdat over de toepassing hiervan echter nog veel onduidelijk is, heeft de Belastingdienst de handhaving op schijnzelfstandigheid opgeschort tot 1 januari 2025. Tot die tijd zullen werkenden en opdrachtgevers in de regel geen boete of naheffing krijgen.

Wel handhaving in geval van kwaadwillendheid

Wel is sprake van een zogenaamd handhavingsmoratorium. Dit houdt in dat de Belastingdienst aanwijzingen geeft als er volgens hen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

De Belastingdienst kan kwaadwillenden bovendien nu al beboeten. Het gaat daarbij om werkenden en opdrachtgevers die opzettelijk (over)duidelijke schijnzelfstandigheid laten ontstaan of voortbestaan en zo oneigenlijk financieel voordeel behalen en/of het speelveld oneerlijk aantasten.

De Belastingdienst moet daartoe al deze drie criteria kunnen bewijzen:

1. Er is sprake van een (fictieve) dienstbetrekking
2. Er is sprake van evidente schijnzelfstandigheid
3. Er is sprake van opzettelijke schijnzelfstandigheid

Wat nu te doen?

Wees alert op het werken met zzp’ers en breng zo snel mogelijk alle gemaakte afspraken, feiten en omstandigheden in kaart. Vervolgens beoordeel je op basis van de aandachtspunten uit het Deliveroo-arrest of ergens sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Meer weten en schijnzelfstandigheid voorkomen?

Meer over de wetgeving rond schijnzelfstandigheid, schijnzelfstandigheid voorkomen en handhaving lees je ook in het blog ‘Q&A: Schijnzelfstandigheid en de Wet VBAR’ van onze arbeidsjurist Laura van Alst. En natuurlijk kun je bij ons terecht voor tips en antwoorden op jouw vragen. Bel of mail ons gerust.

Bron: SRA