Wijziging Wet flexibel werken – Mogen grenswerkers ook werken waar ze willen?

Afgelopen zomer nam de Tweede Kamer het wetsvoorstel ‘Wet werken waar je wilt’ met een ruime meerderheid aan. Het wetsvoorstel moet leiden tot een wijziging van de ‘Wet flexibel werken’, waarmee werknemers meer zeggenschap krijgen over de plek waar zij werken. Denk aan elders op een werklocatie van de werkgever of thuis. Maar hoe zit dat met grenswerkers, die in Nederland werken, maar bijvoorbeeld in Duitsland of België wonen en willen thuiswerken? En andersom als het gaat om Nederlandse inwonenden met een werkgever in het buitenland? Wat zou er veranderen ten opzichte van nu en waar moet je als werkgever extra alert op zijn?

Door Lotte Braakhuis (De Kempenaer Advocaten) en Ricardo te Kaat (Stolwijk Kelderman)

Tijdens de coronacrisis zijn werknemers massaal thuis gaan werken. Dit thuiswerken is sindsdien onverminderd populair. Veel werknemers willen graag ten minste een deel van hun werkweek vanuit huis werken. Voor die werknemers komt het wetsvoorstel voor een nieuwe wet ‘Wet werken waar je wilt’ zeer gelegen. Volgens de huidige wet kan een werkgever een verzoek tot thuiswerken nog redelijk eenvoudig afwijzen (er is enkel een ‘duty to consider’, zie art. 2 lid 6 Wfw). Wordt het nieuwe wetsvoorstel aangenomen, dan zal de hoofdregel zijn dat werkgevers een thuiswerkverzoek van werknemers in beginsel moeten inwilligen. Het moet dan wel gaan om het werken op een werklocatie van de werkgever of het woonadres van de werknemer – dus geen vakantieadres of andere tijdelijke verblijfplaats.

De werkgever mag een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur of de werktijd alleen afwijzen als er een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang is dat zich daartegen verzet. Een verzoek om aanpassing van de arbeidsplaats mag hij enkel nog afwijzen als de belangen van werknemers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken. Daarbij staat maatwerk en de zeggenschap van de werknemer centraal. Volgens de toelichting bij het wetsvoorstel is de werkgever gedwongen om duidelijk te onderbouwen waarom de belangen van de werknemer bij een thuiswerkverzoek moeten wijken voor zijn eigen belang.

Dat het wetsvoorstel wordt aangenomen is aannemelijk, omdat het op 5 juli 2022 al in de Tweede Kamer is aangenomen en de Eerste Kamer op 10 oktober 2022 een voorlopig verslag heeft uitgebracht. Op 28 november 2022 heeft de Eerste Kamercommissie vervolgens de Memorie van Antwoord van de initiatiefnemers ontvangen en de commissie levert op 17 januari 2023 inbreng voor een nader voorlopig verslag.

Toepasselijk recht

Gewoonlijk leg je in een arbeidsovereenkomst vast welk recht van toepassing is op die overeenkomst. Vragen over de uitleg van de overeenkomst of geschillen die tussen de werkgever en werknemer ontstaan, worden dan in beginsel naar dat recht beoordeeld. Echter, verschilt het werkland van het woonland en werkt de werknemer gewoonlijk in een ander land dan in het werkland (thuis), dan is op grond van het EU recht (de Rome I Verordening) in zo’n geval ook het dwingendrechtelijke arbeidsrecht van het land waar de werknemer gewoonlijk (thuis)werkt van toepassing, en wel als dat recht gunstiger is voor de werknemer. Voor Nederland kun je dan denken aan de bepalingen over ontslagbescherming, minimumloon of vakantiegeld. In Duitsland hoort onder andere het ‘Mutterschutzgesetz’ met bepalingen over bijvoorbeeld zwangerschapsverlof tot het dwingendrechtelijke arbeidsrecht. Deze dwingendrechtelijke bepalingen van het (thuis)werkland kunnen niet door een rechtskeuze opzij worden geschoven. Het kan dan dus zo zijn dat de bepalingen van twee verschillende rechtssystemen door elkaar van toepassing zijn.

Werkt een werknemer structureel over de grens (thuis), dan zal dat invloed hebben op het toepasselijke recht. Als werkgevers word je als je grenswerkers in dienst hebt dus vaker geconfronteerd met de toepasselijkheid van buitenlandse regelingen, die je niet met een keuze voor het Nederlandse recht in de arbeidsovereenkomst kunt uitsluiten. Heb je vervolgens ook nog grenswerkers uit verschillende landen in dienst en werken die in verschillende landen (thuis), dan krijg je te maken met de toepasselijkheid van meerdere verschillende buitenlandse regelingen.

Sociale zekerheid

Als in geval van grenswerkers buitenlandse regelingen toepasselijk kunnen zijn, wat geldt er dan voor de sociale zekerheid? Als hoofdregel geldt dat een werknemer sociaal is verzekerd in het land waar hij werkt (het werklandbeginsel). Echter, werkt een werknemer substantieel (normaliter 25% of meer) van zijn werktijd over de grens (thuis), dan verandert de sociale zekerheidspositie. Vandaar ook dat Nederland in verband met de coronacrisis tijdelijke aangepaste afspraken is overeengekomen met Duitsland en België: Als een grenswerker van een van deze landen vanwege corona thuiswerkt, heeft dit geen gevolgen voor diens sociale zekerheidspositie. Deze afspraak is nog verlengd tot 1 juli 2023. Daarna geldt weer de oorspronkelijke regel: de sociale zekerheidspositie van een werknemer wijzigt als hij meer dan 25% over de grens (thuis)werkt. Binnen Europa overleggen de landen nu onderling of ze een goede oplossing kunnen vinden voor internationaal thuiswerken.

Gevolgen wetswijziging voor werknemers

Terug naar de mogelijk aanstaande wijziging in de Wet flexibel werken. Gaat de wijziging in, dan betekent dit, dat als een grenswerker een verzoek indient om meer dan 25% van zijn werktijd in een ander EU-land te werken, je dit als werkgever in beginsel moet inwilligen. En dit zal vergaande gevolgen hebben voor de sociale zekerheidspositie. Werkt een inwoner van Nederland uitsluitend in Duitsland voor een Duitse werkgever, dan is de werknemer in Duitsland sociaal verzekerd. Gaat die werknemer na 1 juli 2023 echter meer dan 25% van zijn tijd thuiswerken (in Nederland), dan zal de werknemer uitsluitend in Nederland sociaal verzekerd worden. Hij moet dan een Nederlandse zorgverzekering afsluiten en bouwt Nederlandse AOW op. Het thuiswerken is daarnaast van invloed op het netto salaris van de werknemer en op de uitkeringen bij ziekte en arbeidsongeschiktheid.

Gevolgen wetswijziging voor werkgevers

En dan zijn er ook nog de gevolgen voor de werkgever, aangezien de wijziging van het land waar de werknemer sociaal verzekerd is voor meer administratieve en mogelijk ook financiële verplichtingen kan zorgen. Een Duitse werkgever moet zich bijvoorbeeld registeren bij de Nederlandse belastingdienst, als zijn werknemer door het thuiswerken in Nederland sociaal is verzekerd. Daarnaast moet hij een Nederlandse salarisadministratie inrichten en maandelijks aangiften doen voor de afdracht van de Nederlandse sociale zekerheidspremies. De werkgever heeft daarnaast de verplichting om gedurende twee jaar het loon van de werknemer door te betalen, als de werknemer ziek wordt.

Wat als premies verkeerd worden afgedragen?

Het is belangrijk de wijziging van de sociale zekerheidspositie tijdig te onderkennen en hier de juiste actie op te ondernemen. In het verkeerde land premies te betalen kan namelijk vergaande gevolgen hebben. Stel dat een werknemer in Nederland werkt maar in Duitsland woont en meer dan 25% thuis (in Duitsland) gaat werken, dan moet hij in Duitsland sociaal verzekerd worden. Maar wellicht dat werkgever en werknemer dit beide niet tijdig signaleren. In deze situatie blijven beide ten onrechte premies betalen in Nederland en dragen ze ten onrechte geen premies af in Duitsland. Als de werknemer dan een ongeluk krijgt en in het ziekenhuis belandt, zal de Duitse verzekeraar de kosten niet vergoeden. Er is in Duitsland immers geen verzekering afgesloten en er zijn geen premie afgedragen. Ondertussen zal de Nederlandse verzekeraar erkennen dat de premiebetaling in Nederland ten onrechte heeft plaatsgevonden, maar zal alleen bereid zijn de in Nederland betaalde premies te restitueren.

Gevolgen voor belastingplicht

Thuiswerken heeft ook gevolgen voor de belastingplicht. Bij een inwoner van Nederland die voor een Duitse werkgever feitelijk in Duitsland werkt, mag Duitsland het inkomen belasten. Als de werknemer een dag thuis gaat werken in zijn woonland Nederland, mag Nederland dit deel van het inkomen belasten. Dat geldt ook voor de dagen die de werknemer buiten Nederland en Duitsland werkt, bijvoorbeeld in geval van een klantbezoek in Italië.

Belastingplicht in meerdere landen

In tegenstelling tot de hierboven beschreven sociale verzekeringsplicht die slechts in één land ontstaat, kan de belastingplicht in meerdere landen opkomen. Er is dan fiscaal sprake van een zogenoemde ‘salary split’. Het inkomen wordt fiscaal verdeeld over minimaal twee landen. Dat kan fiscaal voordelig zijn, maar brengt ook een aanzienlijke lastenverzwaring met zich mee. Je moet veelal in twee landen aangifte doen en vaak is daarom in beide landen ondersteuning van een belastingadviseur nodig. 

Gaat een werknemer vanuit zijn eigen huis thuiswerken, is nu het standpunt dat dit geen vaste inrichting tot gevolg heeft. Op basis daarvan zou je denken dat de werknemer niet per definitie ook in zijn woonland belastingaangifte moet doen. Echter, de belastingdienst kan hierover, afhankelijk van de omstandigheden, anders denken en beslissen. Zeker als de werknemer vanuit zijn woonland contracten afsluit namens de buitenlandse werkgever. Oordeelt de belastingdienst dat daarmee een vaste inrichting ontstaat, dan zijn er naast gevolgen voor de sociale zekerheid en loonbelasting ook gevolgen voor de vennootschaps- en omzetbelasting.

De maatstaf van redelijkheid en billijkheid

Het is je inmiddels waarschijnlijk wel duidelijk: een thuiswerkverzoek kan complexe arbeidsrechtelijke, sociale zekerheidsrechtelijke en fiscale gevolgen hebben. Is het om die reden voor een werkgever mogelijk een thuiswerkverzoek af te wijzen? Moeten de belangen van de werknemer wijken voor de belangen van de werkgever?  

Volgens de toelichting bij het wetsvoorstel moet er een balans zijn tussen zeggenschap van de werknemer en maatwerk. Een werkgever zal met zijn werknemers moeten overleggen en is verplicht te onderbouwen waarom hij een thuiswerkverzoek afwijst. Het overleg heeft géén vrijblijvend karakter meer. De norm van de ‘redelijkheid en billijkheid’ zal tot een casuïstische aanpak leiden, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol spelen. Uit de rechtspraak zal moeten blijken hoe aan deze norm invulling wordt gegeven. Het enkele feit dat dat een werknemer over de grens wil gaan thuiswerken, zal daarbij naar verwachting geen rechtmatige grond voor afwijzing van het thuiswerkverzoek opleveren. Echter, wanneer de gevolgen van het thuiswerken disproportionele kosten meebrengt voor de werkgever, is het niet ondenkbaar dat de werkgever een thuiswerkverzoek toch afwijst. Een duidelijke ja of nee is er dus nog niet en een oplossing evenmin. In de toelichting wordt daarom een oproep gedaan aan de grenslanden om de belasting- en premieplicht te versoepelen.

Alternatieven en rechtspraak voor grenswerkers

Ook de Eerste Kamer heeft geconstateerd dat het wetsvoorstel van de ‘Wet werken waar je wilt’ weinig soelaas biedt aan grenswerkers. De Eerste Kamer vraagt daarom in haar voorlopige verslag of de initiatiefnemers alternatieve oplossingen kunnen verzinnen. Komen die oplossingen er niet en wordt de wet wel aangenomen, dan zal rechtspraak moeten uitwijzen in welke gevallen de belangen van werknemers moeten wijken. Duidelijk is dat een werkgever de afwijzing goed zal moeten onderbouwen. Daarbij speelt ook de Algemene wet gelijke behandeling een rol, omdat op grond van die wet een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig moet zijn, mochten grenswerkers hierdoor worden benadeeld ten opzichte van werknemers die in Nederland wonen en werken.

Zorg voor duidelijk beleid

Ons devies: bezint eer ge begint! Denk grondig na over een duidelijk intern thuiswerkbeleid, zeker als je onderneming internationaal opereert en je werknemers in dienst hebt die in een ander EU-land wonen dan het vestigingsland van je onderneming.

Meer weten?

We helpen je graag met meer informatie of gericht advies. Bel of mail ons.

Juridische zaken

Lotte Braakhuis, advocaat De Kempenaer Advocaten

T +31 (0)26 352 2888

E l.braakhuis@dekempenaer.nl

Fiscale zaken

Ricardo te Kaat, fiscaal specialist Stolwijk Kelderman

T +31 (0)314 369 111

E r.t.kaat@stolwijkkelderman.nl